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????从古至今，考试一直是检测考生的知识掌握程度以及选拔人才的重要手段之一。在现代社会，公共考试的种类很多，随着参考人员规模的扩大，与各类考试相关的出版物和辅导服务逐渐形成了巨大的市场。在这类出版物及相关的考试辅导活动中，往届考试试题具有无可替代的参考价值，是考生必备的复习资料，因此，往届考试试题及围绕这类试题衍生的试题解析类书籍蕴含着极大的商业价值。在“考试经济”的大背景下，试题制作方和试题利用方对于试题的商业利益的争夺日渐激烈。

????公共试题 法律属性尚处空白

????一旦涉及商业利益，就不能回避试题的法律属性问题。只要弄清了试题法律属性，由此产生的利益之争就可以迎刃而解。然而，在我国的法律中，对于这类考试试题的公开和利用的问题基本上属于空白。实践中，主持或实施这类考试的各机构各行其是，有的在考后会主动向社会公开试题、答案和/或评分标准，有的不主动公开，但也不反对他人公开，有的则明确反对他人公开，还有的甚至与使用者对簿公堂。许多图书出版和考试辅导机构未经允许大量出版和使用这类试题，其行为游走在法律的边缘，随时可能因被诉侵权而承担相应的法律后果。例如，国家医学考试中心（以下简称医考中心）曾先后对多家培训机构、互联网公司和出版社等提起了一系列试题著作权侵权诉讼，其中包括医考中心诉科学出版社案〔（2010）海民初字第26433号判决书〕和医考中心诉豆丁世纪网络技术公司案〔（2011）海民初字第7535号判决书〕（以下简称医考案）等，这在考试类图书出版和服务市场激起了不小的波澜。

????考试性质不同，著作权属性也不同

????鉴于此，下文对公共考试真题的著作权作粗浅的探讨。

????根据考试的设立是否有法律依据，考试可分为两种：第一种，考试的设立没有法律上的明确依据，实施考试的一方可以根据考试主办方的需要设立考试，这种考试的目的仅仅是为了检查学生对知识的掌握程度，或者是为了考查应考者是否满足某种特定的需求，典型的例子有学校组织的课程考试、用人单位自行组织的招聘考试等。第二种，考试的设立有法律上的明确依据，并且考试结果会对受试者产生法律上的某种后果，即考试结果将决定受试者是否能够获得某种法律认可的资格，或获得某种机会，这种考试我们称之为公共考试。公共考试大体可以分为教育资格类考试和职业（执业）资格类考试，前者主要包括初中学业水平考试（中考）、普通高等学校招生全国统一考试（高考）、研究生入学考试等；后者是国家为了保证特定行业从业人员的职业（执业）水准，以立法的形式设立的各种资格考试，如国家和地方的公务员考试、法律职业资格考试、医师资格考试、全国执业药师资格考试等。

????这两种考试的性质不同，其试题的著作权属性也不同。《著作权法实施条例》（2013）第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”根据这一规定，《著作权法》意义上的作品需具备3个要素：第一，作品应属于文学、艺术和科学领域的智力成果；第二，作品应具有独创性；第三，作品应能够以某种有形形式复制。第一种考试的试题具备作品的三要素，应当属于《著作权法》意义上的作品，对于这一点基本上不存在争议。但是，我国的司法实践以及学界对于第二种考试试题的著作权问题存在不少争议，故而本文重点探讨公共考试试题的著作权问题。如无特别说明，本文中“公共考试试题”仅指考试结束后的试题。

????关于公共考试试题是否属于《著作权法》意义上的作品，以及是否受到《著作权法》的保护，存在以下两种针锋相对的观点：一种观点认为，公共考试试题属于法人作品，考试的主办方是著作权人，有权限制他人以盈利为目的使用其作品。另一种观点认为，公共考试试题属于《著作权法》当中规定的作品，但公共考试试题属于公共利益，且与著作权人个体利益存在重大矛盾，法律不应对其财产权给予保护。

????上述第一种观点虽然在合法性方面并无不妥，但在合理性方面则明显不足，它忽视了公共考试试题的公共性，完全将其等同于普通的作品，因而在该判决公布后，在学界和社会上引发了长时间的议论。第二种观点提供了一种很好的学理解释，能够回答公共考试试题不应赋予著作财产权的问题，但因缺乏明确的法律依据而不能直接用来解决现实中的争端。

????公共试题不应适用《著作权法》

????笔者认为，面对一个法律问题，首先应从现行有效的法律中寻找解决办法，在穷尽法律规则的情况下，才可以辅以法律原则以及法学原理。

????《著作权法》（2010）第五条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。”根据该规定，“具有行政性质的文件”不适用于《著作权法》。通过判断公共考试试题是否属于“具有行政性质的文件”，就可以确定其是否适用于《著作权法》。

????根据文义解释，行政是指执掌国家政权，管理国家事务。狭义地讲，行政指国家职能中，除了立法和司法以外的全部职能的总称；广义地讲，行政指政治之外的作为决策职能的执行职能。行政的主体通常是国家行政机关，当国家行政机关把一部分行政管理职能委托或委派给非国家行政机关（如事业单位、企业单位或其他社会团体）时，由于这些不属于国家行政机关的单位所执行的管理职能体现的是国家行政机关的意志，遵循的是国家法律及国家行政机关的法规和规章，因而，其行为具有行政性质，应当归属于行政行为。在这种情况下，非国家行政机关在执行行政机关委派的行政活动中产生的文件应当属于“具有行政性质的文件”。

????就医考案而言，医师资格考试是根据《中华人民共和国执业医师法》设置的执业资格考试。国考中心“是中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会直属事业单位，根据国家有关法律法规及部门规章，承担卫生行业的医学考试和医学人才评价相关工作，负责医师资格考试的技术性工作。”因此，医考中心虽然是事业单位，但它是国家卫计委（原国家卫生部）的直属单位，接受国家卫计委的直接领导，依法执行国家医师资格考试相关工作。所以，在该过程中产生的国家医学考试试题应当认定为“具有行政性质的文件”。

????推而广之，任何公共考试都属于国家管理事务，都具有行政性质，所以公共考试试题应当属于“具有行政性质的文件”。既然公共考试试题是“具有行政性质的文件”，根据《著作权法》第五条，它就不能适用《著作权法》，因而不能得到《著作权法》的保护。(刘志芳)